最近，一個單位進行某基礎設施建設項目施工招標時，咨詢筆者一個問題：能否在招標文件中規定，要求投標人的法定代表人必須參加開標？他們的理由是：第 一，招標的建設項目比較大，即使對于一個較大的施工企業也是大項目，施工企業應該對這個項目有足夠的重視，法定代表人參加開標是重視的體現；第二，要求法 定代表人參加開標，能夠有效避免掛靠、借照（指借資質證書等）等情況。

　　筆者對這一問題的回答是否定的。理由有以下幾點：

　　第一，參加開標是投標人的權利，不是投標人的義務。如果是投標人的權利，即意味著投標人可以放棄；只有義務，才意味著投標人必須參加。參加開標是投標 人的權利而非義務的原因是，投標人參加開標是為了解開標情況，確保自己的投標文件不被替換、泄密，維護自己的合法權益，也是為了對招標人或者招標代理機構 進行監督。如果投標人對招標人有充分的信任，相信自己的權益不會被侵犯，也可以不去參加開標。正是在這樣的指導思想下，國家發展改革委等七部委聯合發布的 《工程建設項目貨物招標投標辦法》第40條規定：“投標人或其授權代表有權出席開標會，也可以自主決定不參加開標會。”如果是否參加開標都是可以由投標人 自主決定的，派誰去參加開標就更是投標人自己的事情了。

　　有些觀點認為，投標人參加開標不僅僅是權利，還是義務。因為《招標投標法》規定的“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄 清或者說明”，如果投標人不參加開標，評標委員會要求澄清或者說明時，投標人將無法澄清或者說明。這樣的理解不妥。首先，如果投標文件出現了含義不明確的 內容，評標委員會要求澄清或者說明，這一定是對該投標人有利的，因為如果沒有澄清或者說明，評標委員會很可能會按照對投標人不利的解釋去理解。因此，澄清 或者說明本身也是投標人的權利，是評標委員會給投標人的一次機會，投標人可以不解釋或者澄清。更何況，即使投標人參加了開標，也經常會有無法解釋或者澄清 的情況，這并不會導致評標工作無法進行。總之，出現評標委員會要求澄清或說明的情況，投標人不澄清、說明，不會影響招標程序的繼續進行。

　　第二，招標文件作出高于法律規定的內容應該有一定的限制?！豆こ探ㄔO項目貨物招標投標辦法》直接規定了投標人可以自由決定是否參加開標，但施工項目招 標并不直接適用該辦法的規定，施工項目招標直接適用的《工程建設項目施工招標投標辦法》沒有作出這樣明確的規定，所有招標項目都應該遵守的《招標投標 法》、《招標投標法實施條例》也沒有作出這樣明確的規定。

　　一份招標文件作出高于法律法規規定的要求是正常的，但筆者認為，招標文件仍然不應該規定投標人的法定代表人必須參加開標。

　　實際上，人們很難說清楚為什么在投標人或者招標人法定代表人參加開標的問題上，貨物招標與施工招標有何區別。其次，招標文件作出高于法律規定的內容應 該有一定的限制，有時候這種限制并不是直接來自于《招標投標法》這個體系，而是其他的規定和原則。現行的《公司法》第13條規定，“公司法定代表人依照公 司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。”這意味著由誰擔任法定代表人是完全由公司章程決定的，參加某一項經營活動，是否由法定代表 人親自參加，更應該由公司自行決定，這是公司經營自主權的重要體現。特別是必須招標的項目，更不宜輕易增加投標人的負擔。企業面對的很多活動的相對方，往 往都會認定自己的活動很重要，但具體的判斷權和決定權仍然應該由投標人自行決定。比如訴訟，在改革開放初期，很多訴訟案件，如果法定代表人不出庭，往往會 讓主審法官很生氣，認為是對案件不重視，現在都沒有這樣的現象了。同時，這樣的規定，對于有些企業是不公平的。如大企業的法定代表人參加開標可能會很困 難，但小企業的法定代表人參加開標就容易得多。更何況，還有些企業法定代表人已經按照公司章程完成變更程序，但公司營業執照由于種種原因沒有及時變更，這 時候，公司章程上面的法定代表人已經不參加公司的經營活動了，這樣的公司將無法參加投標。

　　第三，這樣的規定無法避免掛靠、借照等現象。因為一般情況下，掛靠、借照等情況，都是經過被掛靠、被借照的單位同意的，即使法定代表人知道，也不會反對。要求投標人增加成本的方法，應該有法律依據才可以實施。（作者系南開大學法學院教授） （來源：中國經濟導報）

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